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2016-2017年的司法考試的沖刺題目

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　　【案例一】

　　【案情】A房地產公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱B公司)達成一項協議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。

　　B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫藥費5000元。

　　A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。

　　汪某入住后，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。

　　因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發的商品房行使抵押權。

　　【問題】

　　1.若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益?依據是什么?

　　2.對于陳某的損失，應由誰承擔責任?如何承擔責任?為什么?

　　3.對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則?依據是什么?

　　4.對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定?理由是什么?

　　5.若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么?甲銀行如何實現自己的抵押權?

　　6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持?為什么?

　　7.汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益?依據是什么?

　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求?

　　【參考答案】

　　1.請求仲裁機構減少違約金。合同法規定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。

　　2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執行雇主指令(或執行工作任務)中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。

　　3.應當適用過錯推定原則。民法通則規定地面施工致人損害適用過錯推定。

　　4.乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規定對保證責任性質約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。

　　5.甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。甲銀行實現抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優先受償。

　　6.不能得到支持，因為汪某已經取得商品房的所有權，不動產以登記作為物權變動的依據。

　　7.請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。

　　8.B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優先權。

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