計算機軟件貿易秘密保護中亟待解決的題目的專題調研分析

時間：2024-10-20 20:57:09 法學畢業論文

關于計算機軟件貿易秘密保護中亟待解決的題目的專題調研分析

[提要]：從近幾年法院受理的機軟件侵權糾紛案件看，侵權的表現已經不再停留在作品的表現形式上，其侵權的手段也不是簡單的拷貝復制了，而是已經觸及到軟件技術中更深的層面，其訴訟和審理的方式都發生了很大的變化。此類案件在審理中呈現出了技術特性越來越強，當事人要求保護的層面也越來越深。這一方面反映了技術的進步、公民保護意識的增強，另一方面也反映了相關的法律的滯后。面對市場激烈的競爭，法律與社會現實的沖突，業界人士提出了利用貿易秘密的保護對計算機軟件進行法律保護，但由于缺乏計算機軟件的貿易秘密保護的和實踐經驗，此類案件訴訟的多，勝訴的少，訴訟本錢高的特點。因此，加強對計算機軟件貿易秘密司法保護的研究，有著極其重要的現實意義。

　　一、基本情況及存在的主要

　　在計算機軟件糾紛案件審理中，權利人已經強烈地感受到，由于立法的目的原因，在有些情況下，使用《著作權法》和《計算機軟件保護條例》對計算機軟件保護，受其調整范圍的限制，對權利人的保護顯得有些不夠充分，業界的人們紛紛開始尋求和選擇更好的法律保護方式。近幾年，在一些訴訟案件中，權利人比較多地使用了貿易秘密的保護方式，以求最大限度地保護自己的計算機軟件產品。這無疑是權利人法律保護意識增強的體現。但是，在調查中我們發現，如何利用貿易秘密實現其保護，在審判實踐中仍然反映出很多題目。具體表現為：（一）對計算機軟件貿易秘密的思想熟悉不夠到位；　　（二）對計算機軟件貿易秘密的法律界定的原則和標準不清楚；（三）對計算機軟件貿易秘密的保護措施不夠得力；（四）訴訟證據不夠到位，訴訟的多，勝訴的少，訴訟本錢高。

　　（一）對計算機軟件貿易秘密的熟悉不夠到位

　　1對計算機軟件的特征、技術特征及風險特征熟悉不足。以計算機技術為龍頭的經濟，軟件產業是計算機產業中的重中之重。計算機軟件產品具有以下明顯的特征：（1）經濟特征：計算機軟件產品具有高投進，高回報，開發周期短，更新速度快的特征；（2）技術特征：計算機軟件具有知識密集，競爭力極強的高產品，是拉動計算機和通訊業等產業的龍頭產品。（3）風險性特征：計算機軟件的脆弱性。一是，表現為軟件易復制性、易傳播性。被他人復制傳播的手段、傳播的時空，無法控制。二是，表現為計算機軟件的開發對人的依靠性。無論發生那種情況，軟件開發前期的投進，瞬間就可能變成泡影，子虛烏有，可能使多年經營的毀于一旦。

　　2對貿易秘密與企業的關系熟悉不足。隨著市場經濟的建立與發展，企業在市場經濟中面臨的競爭越來越激烈，貿易秘密成了企業生存發展的秘密武器，企業在市場經濟中日漸顯示出其特殊的競爭地位，企業貿易秘密一旦受到侵犯，輕者使企業喪失競爭上風，重則危及企業的生存。正是由于計算機軟件產品有如上所述的經濟、技術和風險等特征，使它迅速地變成為市場激烈競爭的對象。重視企業的貿易秘密的保護，是進步企業競爭能力所需，是市場經濟發展所迫。

　　3對現有法律的保護的方式熟悉的還不夠充分。，我國對計算機軟件的保護，主要是依據《著作權法》和《計算機軟件保護條例》兩個法律調整。由于立法的目的和調整對象的限制，它的調整范圍只能以計算機軟件作品的表現形式為限，尚不能完全實現對計算機軟件深層次的保護，而且保護的力度也受到法律的限制。從法院受理的大量的計算機軟件侵權糾紛案件明顯地反映出，侵權糾紛已經不是停留在對軟件的簡單拷貝、抄襲上，而是已經更多地涉及到軟件開發中更深層次的題目，即軟件的核心技術題目，已經超出了上述法律和條例的保護范圍。

　　4對計算機軟件使用貿易秘密保護缺乏理論研究和實踐經驗。由于在理論上缺乏研究和在實踐上又缺乏經驗，在發生糾紛訴訟到法院后，軟件權利人竟不知道如何說明和證實自己的軟件的貿易秘密所在，舉證艱難，且訴訟本錢很高。在有些案件中，由于軟件的權利人舉證不能或不利而無情地承擔了敗訴的法律后果。

　　（二）對計算機軟件貿易秘密的界定的原則和標準不清楚

　　在訴訟中，我們發現有的權利人并不知道作甚貿易秘密。我國《反不正當競爭法》第10條規定，“本條所稱貿易秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”這一法律規定是界定貿易秘密的基本原則和標準。從這一規定中不丟臉出貿易秘密具有以下四個特征：一是，為公眾所知悉的客觀性；二是，能為權利人帶來經濟利益的價值性；三是，用于解決生產、經營中的現實題目的實用性；四是，權利人為防止貿易秘密外泄、避免被他人知悉或竊用，必然會采取一定的保密措施。貿易秘密的客觀性、價值性、實用性、主觀性構成了貿易秘密的構成要件。那么計算機軟件在開發、生產銷售的過程中，各環節中貿易秘密是如何體現出來的。

　　1計算機軟件中“不為公眾所知悉”的標準的劃分及界定。根據國家工商行政治理局1995年11月23日發布的《關于禁止侵犯貿易秘密行為的若干規定》第2條的規定，“不為公眾所知悉”是指該信息是不能從公然渠道直接獲取的。“不為公眾所知悉”同時意味著該貿易秘密知曉的范圍應限定為非常有限的特定職員，假如公眾周知或系公用的通用技術和經營方法等，則不是秘密。根據軟件開發特點和貿易秘密的法律構成要件，一般應從技術秘密和經營秘密兩個方面來界定。第一，計算機軟件的技術秘密可以按照以下不同的標準劃分：（1）可以按照計算機軟件技術的載體劃分（其中包括紙介質、磁介質、光介質和人的大腦）。（2）可以按照計算機軟件開發、生產及銷售的不同環節劃分。由于在生產的過程中，不同的階段，有不同的秘密，且秘密有其發展的階段性和時間性。（3）可以按照秘密級別劃分。（4）也可以按照職員所把握貿易秘密的程度劃分。（5）還可以按照企業制度的治理方式劃分貿易秘密。無論哪一種劃分標準或方式，其信息都是不為公眾所知悉，即只限于有限職員了解和把握。無論哪一種劃分均應考慮以下幾個要素：計算機源程序、不同階段的開發文檔、開發職員。計算機源程序和文檔應包括：用語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。計算機程序是指源程序和目標代碼。開發職員應包括：總體設計職員、程序的調試職員、測試職員。第二，計算機貿易秘密的經濟信息應包括：在軟件的銷售環節中客戶名單、產銷的策略、銷售的渠道、投標中的內容和標底，還有與開發生產、經營活動有關的貿易信息。

　　2計算機軟件能為權利人帶來經濟利益。按照《關于禁止侵犯貿易秘密行為的若干規定》，是指能為權利人帶來現實的或者潛伏的經濟利益或者競爭上風。貿易秘密的價值性指其現在使用給權利人帶來的現實的經濟利益以及通過將來的使用而體現出來的預期經濟利益或潛伏的競爭上風。假如一項未公然的技術或經營信息不能給權利人帶來某種競爭上風或經濟利益，就沒有秘密性，法律也沒有對之進行保護的必要。這種經濟利益既可以表現為財富的直接增加也可以表現為所需投進的減少，如在計算機軟件開發、生產及銷售的過程中，降低能耗、減少風險、避免實驗失敗或計劃重復等。同時還可以表現為競爭對手若獲取此信息，必須支付相應的代價。

　　3實用性。實用性是指該信息具有確定的可性。實用性要求貿易秘密合乎使用，是能夠實際操縱的信息，能夠用于解決軟件開發、生產和經營中的實際題目。沒有實用性的技術信息或經營信息不能成為貿易秘密，它可以體現為程序、方法、技術、設計等。

　　4權利人應當采取保密措施。作為受保護的貿易秘密，權利人為防止貿易秘密外泄、避免被他人知悉或竊用，必然會采取一定的保密措施，使他人無法通過正當的途徑和方式獲得該秘密，假如權利人對其貿易秘密不采取任何措施，他人都比較輕易知悉，成為在公眾中廣為傳播的技術信息和經營信息，那么這個貿易秘密也就不再是法律意義上的貿易秘密。保密措施可以是行政措施、技術性措施或法律措施，其具體形式多種多樣，因秘密而異。

　　（三）對機軟件貿易秘密的保護措施不夠到位

　　計算機軟件存在貿易秘密是客觀的，特別是對貿易秘密的核心技術，業界的同行們心里都非常清楚。但是，能夠自覺運用保護貿易秘密的法律手段來維護自己的權益，卻顯得非常不夠。有的治理領導層根本就沒有保密的意識，也就沒有保密的措施，有的固然采取了措施，但是措施不到位，保密制度不健全。在案件審理中，經常發現一些當事人因對其貿易秘密未加保密措施，被法庭以為其秘密不符合貿易秘密的構成要件，駁回了其訴訟請求，喪失了法律救濟的機會，造成了難以挽回的損失。如若開發者在軟件開發伊始，對計算機軟件的貿易秘密就有比較明確的熟悉并主動采取相應的保密措施，假如一旦發生糾紛，權利人既可在不同的層面上尋求法律保護，即可以從軟件的表現形式、軟件的設計、軟件技術資料、源程序等不同的方面要求法律保護，還可以從技術方案上要求法律保護。由此可見，利用貿易秘密實現對計算機軟件的保護，比較《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護更深進和完備，更有利于權利人權利的實現。

　　（四）計算機軟件貿易秘密侵權糾紛案件中訴訟證據不到位，訴訟的多，勝訴的少。

　　由于權利人對計算機軟件貿易秘密的熟悉不到位、界定不到位、保護措施不到位、訴訟證據不到位等原因，導致訴訟的多，勝訴的少的被動局面。如在訴訟中，有的權利人不知到應當向法庭提交哪些證據，把一些技術資料等同于貿易秘密。因其不具備貿易秘密的四個構成要件，法庭不能作為侵犯貿易秘密的定案的證據。有確當事人劃不清需要保護的范圍，貿易秘密界定不清，使得法庭無法審理，被法庭駁回訴訟請求；有的由于權利人缺乏對軟件證據的取證經驗，拿著自己在市場上購買對方的軟件；有的是從他人手中獲得的軟件，有的固然通過公證處公證購買的軟件，但自行取出，自行拆封等情況。作為訴訟證據，由于缺乏證據的客觀性，法庭難于認定其證據的效率，被法庭駁回訴訟請求。出現了權利人有理難辯，有苦難言的尷尬局面。

　　二、對策

　　為了更好地保護計算機軟件這一高產品，進步企業市場的競爭能力，減少訴訟本錢，解決上述存在的諸多，筆者以為，可以采取以下具體措施：

　　1在企業治理層建立起保密的法律意識。在軟件的工程開發的低級階段，企業的治理者就應向其內部工作職員告知貿易秘密的存在，作好守舊秘密的思想工作，使員工及早樹立起保密的意識。

　　2加強文檔的治理。如對文件進行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜設備，確保秘密文件及其所處區域的安全等。又如建立項目開發檔案，妥善保管立項論證報告、階段性開發文檔包括立項、論證、編寫、調試、測試、各階段的軟件版本及終級軟件版本等技術文檔資料。再如開發前期參數定義、模塊定義、變量的定義、各模塊之間的相互關系的文檔，源程序和目標代碼，圖表、框圖，包括紙介質的文檔也應包括磁介質如軟盤、硬盤、磁帶等和光介質的文檔。

　　3企業應限定知情職員的范圍，將項目分解成若干項目，嚴格分工，員工只接觸其必須完成任務的相關項目，總體方案由主要決策職員控制和把握。企業應與把握、接觸貿易秘密的關鍵職員如工程技術職員和治理職員簽訂保密協議和競業禁止協議。明確這些職員的保密義務和泄密責任；對調離或退休的知悉該秘密的職員，提醒他們履行保密義務及泄密的法律責任。在此特別需要夸大指出，為了保護貿易秘密，企業與員工之間一般簽訂兩種協議：保密協議和競業禁止協議。這兩種協議是有很大區別的。第一，保密的方式不同。保密協議也稱為不表露協議，指企業與員工之間簽訂的協議，它要求員工守舊貿易秘密，不得表露。而競業禁止協議是禁止從事競爭性的行業，它是指負有特定義務的工作職員在任職期間或離職后，在一定期間內不得從事與其任職企業有競爭的行業。第二，保密的時間范圍不同。保密協議并無時間限制，除非該貿易秘密被他人突破，進進公知領域。而競業禁止協議期限一般為3至5年，并受法律的限制。第三，違約的侵害后果不同。員工違反保密協議時，對企業貿易秘密的侵害是實際存在的；而競業禁止協議是對推定損害事先防范的制度，當員工違反競業禁止協議時，對企業貿易秘密的侵害是推定的。筆者以為，競業禁止協議是保護貿易秘密的一種更為行之有效的方法，它能對權利人的貿易秘密保護起到更充分的保護作用。

　　4重視訴訟前的證據保全工作。由于軟件本身具有的脆弱性、易復制性、載體亦發生變化等特點，使得其證據保全與其他的保全有所不同。最好借助有經驗且熟悉計算機軟件的公證職員幫助，以進步證據的效力。

　　5在訴訟中應當提交的證據種類。（1）軟件開發文檔包括源程序和目標代碼程序，紙介質和磁介質中的文件應當保持一致。（2）軟件開發的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數據流程圖、程序框圖等、系統調用的說明、測試報告、保密措施，簽定保密協議、競業禁止協議、內部治理制度等。（3）有關請求損失賠償的證據。如若對上述所述內容能引起留意，可在訴訟中舉證時使軟件權利人處于有利的地位。

　　6其他說明性的材料。（1）計算機軟件的貿易秘密是如何體現出來的即其貿易秘密的表現形式；（2）對軟件貿易秘密采取的保密措施；（3）把握該軟件貿易秘密的職員范圍；（4）所涉及的職員對該軟件貿易秘密把握的程度；（5）軟件開發職員的分工情況；（6）被侵犯的軟件貿易秘密是什么；（7）侵權人以怎樣的方法和手段實施了侵權行為。

　　7嚴格把握和控制向他人表露信息的時間、方式、范圍。必要時應與相關產品的供給商、批發商、銷售商、轉包商及顧問、律師等提出保密要求，簽定保密協議。

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